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  • 反托拉斯指南

    世界鋼鐵協會是一個享有較高公眾關注度的國際性行業協會,其會員在全球碳鋼產量和不銹鋼產量中占據絕大比重。作為世界鋼鐵協會的一項政策,其活動以最嚴格的、最發達的反托拉斯原則為標準,尤其是美國和歐盟的反托拉斯原則。世界鋼鐵協會認為,除美國和歐盟外,其他多個司法轄區的反托拉斯執法也日趨嚴格。

    本反托拉斯指引旨在確保世界鋼鐵協會及其員工和會員,不致在任何相關司法轄區引發反托拉斯問題。此外,各反托拉斯機構也已承認,強有力的反托拉斯政策與合規指引,可以作為是否進行反托拉斯調查的判斷因素。因此,世界鋼鐵協會的會員及員工有義務熟悉和遵守本反托拉斯指引。

    為保證反托拉斯指引得到遵守,負責反托拉斯的法務顧問將參加國際鋼鐵協會及其關聯組織——國際不銹鋼論壇——舉行的執行委員會會議、理事會會議和會員大會。當敏感的反托拉斯問題可能出現時,法務顧問還將參加本委員會的會議。當法務顧問不能參加世界鋼鐵協會的會議時,由本協會員工負責反托拉斯合規事務。對于員工和會員提出的任何問題或擔憂,法務顧問將作出解答。如果沒有世界鋼鐵協會的員工或法務顧問在場,不得舉行世界鋼鐵協會集會或會議。

    為什么反托拉斯合規如此重要?

    反托拉斯法關注的是實質影響競爭的獨占和聯合行動(“共謀”)。重要的是,一般認為,行業協會的活動構成聯合行動,并且如果會員之間在某種程度上存在競爭,則行業協會的行動構成競爭對手之間的聯合行動。因此,作為一個以全球主要鋼鐵公司為會員的行業組織,世界鋼鐵協會必須對反托拉斯問題尤其注意。由于世界鋼鐵協會的活動被評定為聯合行動,因此個體會員或獨立咨詢機構可以實施的行為,對于作為行業協會的世界鋼鐵協會而言,可能是不被許可的行為,或者屬于不明智之舉。這一點是聯合行動和單邊行為在反托拉斯法上的重要區分。

    作為基本原則,任何前述理由都不應阻止世界鋼鐵協會或國際不銹鋼論壇吸收會員,或阻止會員參加行業協會的活動。法院(包括美國最高法院)和反托拉斯執法機關均已承認,合法的行業協會活動能夠推動競爭和提高效率。此外,還可帶來行業和公共利益,例如,保證安全和保護環境。此外,行業協會的活動還可提高市場的質量和知情程度,并且還使得個體會員能夠決定對他們自己、整個行業乃至公眾而言,哪些活動具有商業意義。總之,行業協會能夠促進各種想法和關鍵市場信息的交流,這一點是個體會員無法獨立完成的。

    世界鋼鐵協會成為世界鋼鐵行業的代言人

    世界鋼鐵協會的主要任務之一,是向會員、政府和公眾通報鋼鐵行業的國際發展和統計數據。行業協會通常都會發布行業公報或新聞通訊。重要的是,當面臨重大行業問題時,行業協會可以擔任其所在行業的“代言人”,提交立場文件和事實聲明,以及代表其所在行業,向政府機關、反托拉斯機構以及相關公眾提出請愿或進行游說。例如,世界鋼鐵協會已代表世界鋼鐵行業,向政府組織提出環境問題、不合理補貼問題和產能比重失衡問題,并且作為鋼鐵行業的代言人,反對無正當理由的供應商整合。這種統一行動已得到認可,被認為是國際性行業協會的基本任務之一,與反托拉斯法并不沖突。

    單邊決定與聯合行動

    如前所述,世界鋼鐵協會的活動在法律上被認定為競爭對手之間的聯合行動。從法律上講,這種聯合行動非常不同于個體會員在世界鋼鐵協會提供的合法信息的基礎上做出的單邊決定。在競爭敏感議題上,世界鋼鐵協會不向會員提供任何“推薦”、“建議”或“變相推斷”,而是向會員教導涉及國際鋼鐵行業的事實和統計數據。個體會員在該信息的基礎上,或者在其認為適當的其他信息來源的基礎上,自行做出單邊決定。在任何競爭敏感問題上,除非法務顧問闡明,否則世界鋼鐵協會及其會員不同意采取行業性質的聯合行動。

    表象與現實

    行業協會、會員甚至個人,有時會因為某些表面上的“共謀”行為,而不是因為可能的事實情況,而遭到制裁。如果行業協會會議上做出的聲明、說明或文件失策,則可能因此被依照法律,做出共謀推斷。典型的例子是:“我不管別人做什么,反正下周我要提高價格。”一旦競爭對手隨后也發生提價,則這種聲明將被認定為共謀行為。此外,該聲明也可被視為“共謀邀請”。

    因此,在行業協會會議上的評論、說明或者發出的電子郵件,無論出發點如何合理,都有可能被誤解或不當使用。作為經驗之談,對于在行業協會會議或相關社交活動上做出的任何評論或說明,應當從一名不愿相信別人,并且不愿做出無罪推定的政府調查員的角度來看待,或者,除非在做出該評論或說明時依法宣誓。

    火可以取暖,也可以毀滅

    在討論違反反托拉斯指引的潛在行為之前,有一條重要提示:即使是合法的行業協會信息和活動,也可能發生不當使用。即使是最好的行業協會行為和最好的意愿,也可能因此毀滅殆盡。因此,世界鋼鐵協會及法務顧問必須承認,即使是合法的行業協會行為,也可能被視為違反反托拉斯法規定的、反競爭的附屬活動的“變相”或“前沿”。例如,根據法務顧問制定的具體指引,世界鋼鐵協會可能作出行業預測。這種預測通常是全球性的,或者涵蓋多個地區,發生不當使用的可能性微乎其微。盡管如此,反托拉斯機關卻警告說,行業預測可能被不當使用,被用以實施或監控企業聯合。因此,作為世界鋼鐵協會反托拉斯政策的基礎,應當規定不得使用合法活動掩蓋或實施反競爭行為。

    世界鋼鐵協會與法務顧問密切合作,為行業預測建立防范措施。任何行業預測必須符合防范措施。世界鋼鐵協會的防范措施包括:使用第三方或本協會員工制定行業預測;限制數據的使用權限;對數據提供者保密;將數據進行“均勻化”(集合)處理,確保不披露提供者的身份和信息;利用公共可用信息,例如地區性鋼鐵行業協會和行業咨詢服務公司編制的信息。

    反托拉斯——敏感區域

    理論上,即使是中性的行為,也可被用于實施共謀行為和行業限制。盡管如此,行業協會面臨的主要反托拉斯敏感區域是“本身”(無抗辯或合理理由)違反反托拉斯法的行為。這些敏感區域必須完全避免,否則在美國可能受到民事或刑事法律的制裁,甚至引起競爭對手和消費者的法律訴訟,包括集體訴訟。無論行為人規模的大小,這類行為都被視為本身非法,并且可能實際帶來反競爭后果。美國法院認定,嫌疑行為不必非得在美國本土發生。對于不屬于本身違反反托拉斯法的行為,則根據“合理性”標準進行判斷,這種判斷通常需要對該行為在相關市場上造成的反競爭效果和促進競爭效益之間進行復雜平衡。

    基本的違反反托拉斯法行為是達成協議,直接或間接地固定或歪曲:(a) 對客戶的價格,或任何價格組成部分(如:折扣或付款條件);(b) 產能; (c) 產量或產出;(d) 地理市場或產品市場;以及 (e) 某些或某類客戶。美國有一套完整的、超過 100 年歷史的案例法體系,對上述原則進行解釋。作為預防措施,世界鋼鐵協會遵循以下規則:(1) 在世界鋼鐵協會的正式活動上,會員不得討論當前或未來的鋼鐵價格;以及 (2) 任何對當前或未來產能或產量的討論,必須經過法務顧問的監督和批準。以上原則不僅適用于世界鋼鐵協會會議,而且適用于社交活動。

    供應商和客戶關系

    反托拉斯法還適用于鋼鐵企業的以下交易:(i) 鋼鐵企業與原料供應商之間的交易;(ii) 鋼鐵企業與鋼鐵客戶之間的交易。在這一領域,反托拉斯考量有所差異,并且不夠明確。鋼鐵企業與其供應商及客戶的商業利益可能存在較大差別。并且,可能對某些供應商享有股本權益,或簽署有供貨協議(“垂直關系”)。這些企業必須就這種垂直關系,咨詢各自的法務顧問。

    有部分法律要點相對明確。首先,迄今為止,一直認為,買賣雙方之間的議價能力不具有法律相關性。不過,隨著時間的推移,這種情況可能發生變化:反托拉斯學者和經濟學家已經開始質疑這一前提條件。

    其次,客戶針對供應商實施的聯合行為,如:設定支付價格、付款條件,或者抵制供應商,具有重大嫌疑。(供應商設定的交易條款可能屬于合法的行業議題,但必須接受法務顧問的監督)。

    再次,根據言論自由原則和向政府請愿原則,反托拉斯法有重大免責規定。這種免責規定允許競爭者討論對其有影響的有嫌疑的非法活動,以及應采取何種救濟措施。這種免責規定的適用很復雜,需要法務顧問的指導。

    重要的是,會員不得約定將增加的原料成本或其他成本“轉嫁”給客戶。各會員必須單邊決定處理其客戶關系的適當方法。

    政府請愿

    世界鋼鐵協會是國際公認的鋼鐵行業共同問題的重要代表。向國際論壇、法院或政府機關等政府組織提交請愿,是反托拉斯法的一個重要免責領域。這種免責規定允許行業協會向政府機構呈報行業立場,以及在重要的行業問題上尋求協助或矯正。因此,在不合理的產能擴張和鋼鐵廠補貼等問題上,世界鋼鐵協會參加了世界貿易組織、20 國集團及其他政府間組織。如果要援引反托拉斯法的豁免條款,則需接受法務顧問的嚴格監督。

    世界鋼鐵協會的會員

    本反托拉斯指引中的任何內容均不為阻止會員積極參與世界鋼鐵協會的活動。恰恰相反,世界鋼鐵協會所以采用反托拉斯指引以及其他防范措施,目的是確保會員在參加世界鋼鐵協會會議,以及參與領導層和本委員會的工作時,感到安慰和舒適。此外,世界鋼鐵協會認為,本協會的會議經常成為個體會員和參加者相互之間進行合法商業活動的平臺。對于與世界鋼鐵協會活動相關的善意的商業交易,本反托拉斯指引中的內容并非禁止會員實施該類商業交易。

    最后,如果會員有任何反托拉斯問題,我們鼓勵會員隨時咨詢世界鋼鐵協會總干事或法務顧問。不存在任何“愚蠢”問題之說。


    埃德溫.巴松                                                               
     總干事                                                                         
    世界鋼鐵協會                                                                
     
    2012 年 5 月